【前言】
作品名称的权利究竟属于谁？在权利人无法寻求著作权法以及商标法意义上的保护时,权利人如何救济自己的权利呢？
笔者将从上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司诉张牧野等不正当竞争纠纷案出发，探索作品名称的反不正当竞争法保护路径。
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案件梳理
原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆公司徐州分公司）
被告：北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）
被告：东阳向上影业有限公司（以下简称东阳公司）
被告: 张牧野（笔名天下霸唱）
张牧野从2005年12月开始创作《鬼吹灯》小说并在天涯论坛上逐步发表。2006年4月28日，张牧野和上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）签订了《文学作品独家授权协议》，约定将上述作品著作权独家授权给甲方行使，此后《鬼吹灯》小说在玄霆公司旗下网站上发表。2007年1月18日，双方签订两份《协议书》，分别约定将《鬼吹灯》和即将创作的《魁星踢斗》全部著作权转让给玄霆公司，且《协议书》中明确约定了“禁止作者在以与本作品名相同或相似的名称创作作品，或作为作品中的主要章节的标题”。2007年10月12日，双方签订《补充协议》，确认《鬼吹灯II》就是《魁星踢斗》。
玄霆公司受让鬼吹灯系列作品后做了大量的推广和运营工作，包括组织相关竞赛活动，网站上进行系列宣传，授权案外人出版图书、漫画，授权改编电影、网剧、游戏等。经过一系列的宣传、推广、使用，《鬼吹灯》系列作品获得了极高的知名度。
2016年8月1日，玄霆公司将鬼吹灯系列作品的全部著作权和相关的一切衍生权利全部转让给玄霆公司徐州分公司，也就是本案的原告。
案涉侵权作品，是张牧野在2009年开始创作的《牧野诡事》（原是在报纸上的专栏，原名《牧野之章》），在出版实体图书时改名为《鬼吹灯之牧野诡事》。
2015年6月10日，张牧野将《鬼吹灯之牧野诡事》的著作权专有许可给向上霸唱公司。2015年6月15日，向上霸唱公司与东阳公司又签订了同样的《文学作品专有许可使用合同》。2016年1月15日，东阳公司和爱奇艺公司签订了《关于超级季播剧·鬼吹灯之牧野诡事·联合投资协议》，约定将《牧野诡事》小说改编成电视剧在爱奇艺网站上进行播放。
2017年1月3日，爱奇艺公司在其网站上开设了《鬼吹灯之牧野诡事》的影视剧专栏，进行宣传。2017年7月，网剧《鬼吹灯之牧野诡事》正式开播，且获得了很高的点击量及播放量。爱奇艺公司对外宣传 “没有牧野诡事，就没有鬼吹灯”、“最正宗的鬼吹灯系列”。在判决前，爱奇艺公司已删除该宣传语。
此外需要说明的是，玄霆公司及案外人均多次在不同的商品类别上申请了“鬼吹灯”的商标，但是均以“带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”的理由被驳回。
原告诉讼请求：
1.三被告立即停止实施在影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》片名中、宣传中使用“鬼吹灯”名称的不正当竞争行为；
2. 爱奇艺公司立即停止实施引人误解的虚假宣传；
3.要求三被告赔偿损失及合理费用210万元。
被告抗辩观点：
1、鬼吹灯”是对盗墓类小说题材的描述性使用，不具有商品名称的特有性，仅通过“鬼吹灯”一词不具有识别商品来源的作用。
2、“鬼吹灯” 被认定为具有不良影响而不得作为商标使用，进而无法作为知名商品特有名称予以保护。
3、即使“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，权益也应归属于张牧野。
争议焦点及法院判决
争议焦点：
1、鬼吹灯标识到底构不构成知名商品的特有名称？
2、如构成，它的权益到底归属于谁？
3、三被告是否构成不正当竞争？爱奇艺公司是否构成虚假宣传？
裁判要旨：
鬼吹灯系列小说已在公众间具备了极高的知名度和影响力，随着作品成为知名商品，“鬼吹灯”作为小说名称，亦同时与权利人的系列作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了反不正当竞争法意义上的特有名称（具有一定影响的商品名称）。
在作者与作品的传播推广主体相分离时，该作品特有名称的权益并不当然归属于作者，而应当归属于通过商业运营对培育知名度作出贡献的主体。即：创作行为产生著作权，而长期、广泛、持续、规模的使用和宣传，才构成知名商品特有名称权益。
裁判结果：
1、三被告立即停止擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，即立即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为；
2、三被告因不正当竞争行为赔偿原告经济损失110万元，爱奇艺公司因虚假宣传行为赔偿原告经济损失40万元，三被告赔偿原告为制止侵权行为的合理开支8万元。
延伸与思考
由于作品名称与作品之间天然的紧密联系，人们往往首先想到的是著作权法意义上的保护，而“鬼吹灯”这三个字，因字数过短，且高度抽象，难以构成独创性的表达，因此这个名称本身不构成著作权法意义上的“作品”。
同时，鬼吹灯的商标也没有注册成功，也无法寻求商标法意义上的保护，但这并不意味着作品名称就不具有其他法律上的意义和价值。我国反不正当竞争法规定了知名商品的特有名称（2017年修改为“有一定影响的商品名称”），提供了对作品名称予以反不正当竞争法保护的路径。
本案中，被告根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第5条的规定认为“鬼吹灯”标识因具有不良影响而被驳回注册，进而不能得到反不正当竞争法的保护。该条款的理解适用是本案的关键之一。
《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第5条：“商品名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。”
《商标法》第十条第一款：“下列标志不得作为商标使用：（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
法院认为，商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定。
笔者认为，商标注册审核原则与知名商品特有名称的认定原则在精神内核上有共通的点，但是，并不能由“单个商标被驳回”推定出该名称“不能作为知名商品特有名称”，因为无论是商标审查还是知名商品特有名称的认定，都要个案认定，区分情形。
商标审查，其更多的是考虑商标标识在特定类别、特定场景下的使用是否合法，是否违反强制性规定或有损公序良俗。同一个商标，在某种类别上被驳回，但可能在其他类别上被批准。况且，本案中驳回“鬼吹灯”商标注册的通知均未经过商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书的确认。
按照立法本意，本案应该认定的是：“鬼吹灯”在作为案涉小说及影视剧名称时，是否具有不良影响。而鬼吹灯的名称在创作及使用时，均不是为了宣传封建迷信，其作为涉案系列作品的名称是合法的。其在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小说和涉案网剧的名称并不具有封建迷信色彩，故商标主管机关的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据。
无疑，本案原告取得胜诉的关键，在于选择了用反不正当竞争法来维护自身合法权益。关于作品名称的保护问题，如果仅凭一般认知，在著作权法意义上寻求保护，其结果又会大相径庭了，例如大家熟知的央视《舌尖上的中国》被诉版权侵权案。
马某等在先出版了图书《舌尖上的中国》，其内容为按一定的主题和题目汇编选入了106篇家关于饮食的散文。中央电视台制作了与原告图书同名的纪录片《舌尖上的中国》，且与原告图书同为饮食题材。中央电视台随后编著了《舌尖上的中国》一书并出版。马某等认为中央电视台未经许可擅自出版同名作品侵犯了其著作权。
而法院认为：涉案书名“舌尖上的中国”系两个通用名词的简单组合,且该书名仅有6个字,缺乏相应的长度和必要的深度,无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果,无法体现作者对此所付出的智力创作,故该书名本身不包含任何思想内容,不符合作品独创性的要求,并不是我国著作权法所保护的作品。
如果该案采取另一个思路，结果会不会不一样呢？这其中，如何确定诉讼请求，如何举证，如何引导法官认可原告观点，律师的作用就非常重要了。
