【前言】
网红主播未经许可演唱他人音乐作品，直播平台是否构成侵权？若构成侵权，直播平台又应该承担何种民事责任呢？笔者将带你走近“小跳蛙”著作权侵权案，厘清主播未经许可演唱他人作品时，直播平台的著作权侵权责任。
案件梳理
案情简介：
2016年至2019年间，冯提莫等12位主播，未经许可，以营利为目的，在斗鱼平台直播演唱歌曲《小跳蛙》共计59次，接受众多粉丝打赏，获得巨额收益。
北京麒麟童公司系歌曲《小跳蛙》的合法著作财产权人。因此，该公司以直播平台侵犯其依法享有的词曲表演权、《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利(以下简称他项权)等为由（现在为广播权），将斗鱼公司诉至北京互联网法院(简称一审法院)。斗鱼公司不服一审判决向北京知识产权法院（简称二审法院）提起上诉。近日，二审法院审结该案。
争议焦点：
一、麒麟童公司是否享有涉案歌曲的著作权；
二、斗鱼公司是否构成对麒麟童公司著作权相关权益的侵犯；
三、如果构成侵权，应承担何种民事责任。
法院判决：
一审法院认为，斗鱼公司构成间接侵权，判决斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失3.74万元及合理开支1.2万元。
二审法院认为，应从三种固定侵权行为的取证方式分别认定，改判斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失2.9万元及合理开支1.2万元。
裁判要旨
二审法院为何改判呢？其原因有二，一是对于事实的认定不同，二个是对于网络直播平台责任的认定存在差异。
一、关于事实认定
关于事实的认定，一审法院和二审法院主要的分歧在于原告举证的视频是否来源于斗鱼平台。
一审法院认为，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，载有“斗鱼”水印或“斗鱼”房间号和链接地址的视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。斗鱼公司反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，未进行举证或进行合理说明，故斗鱼公司关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见，不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。
二审中，斗鱼公司提交了一份证据，证明斗鱼平台上直播过程会自动生成斗鱼的水印，出现在视频当中，主张只有含斗鱼水印的才是来源于斗鱼平台，其他的都不是。最终二审法院支持了这个观点，不排除人为添加其他字样的可能性，只有添加了斗鱼水印的才是来源于斗鱼平台的。
二、关于责任认定
一审法院认为取证视频都是来源于斗鱼平台，在对责任认定的时候，也通过整体来认定，没有分情况讨论。认为斗鱼公司仅为网络直播技术服务提供者，不参与内容的输出，没有对内容进行策划和安排，仅仅是一个网络服务提供者，不构成对著作权人的直接侵犯。斗鱼公司在应当意识到直播行为存在构成侵权较大可能性情况下，未采取与其相匹配的预防侵权措施，认定属于应知，构成侵权。
二审法院跟一审法院产生分歧，对于普通的非签约主播，平台往往只是网络服务提供者。在直播协议中，直播过程中产生的知识成果都归属于斗鱼平台，但是知识产权转让才能获得利益，斗鱼公司没有获得直接经济利益，应该适用一般注意义务，不应当承担侵权责任。
而签约主播是跟斗鱼平台签订了劳动合同或者是合作协议，所以平台对于主播的直播有控制权和决定权，可以对主播的行为进行干预和控制，对于直播的过程也是有安排和策划的，斗鱼公司不再是网络服务提供者，而是属于直接的内容提供者。根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择程度，平台的性质是内容提供者，属于直接侵权。
案件评析
一、事实认定
在事实认定方面，笔者比较赞同一审法院关于事实认定的论证。原告举证已经达到了一个“高度盖然性”的标准，在直播瞬时性的特征下，原告也仅能通过其他网站上的回放视频进行取证。被告应拿出相反的证据来证明其主张，被告的证据是在直播的过程中会产生“斗鱼”水印，但是没有有力的反驳产生斗鱼房间号或者链接地址这种形式并非来源于斗鱼平台。
然而，二审法院认为视频中的网络主播存在通过不同平台直播的可能性，亦不排除“斗鱼直播”字样或“斗鱼”房间号及链接地址系由他人人为添加，采用了“排除合理怀疑”的标准，这对于民事案件中是不太合理的，显然加重了原告的证明难度，民事证明应以“高度盖然性”标准为主，而非首要适用“排除合理怀疑”标准。
二、责任认定
关于责任认定，笔者是比较赞同二审法院分三种情形进行论证，对于三种情形平台分别应承担何种责任，避免了从整体认定而忽略了平台对签约主播的控制权和决定权。
认定平台的责任，应首先判断其是属于内容提供者还是网络服务提供者，如果是前者，平台需承担直接侵权责任；如果是后者，则需要进一步判断平台是否承担间接侵权责任，其关键在于判断平台是否具有过错，是否构成“明知”或者“应知”，一审法院和二审法院在对“明知”或“应知”的论述是比较清晰、十分具有借鉴意义的。据此，笔者总结出下图以明晰网络直播平台的著作权侵权责任。
三、网络服务提供者的注意义务的认定
对于网络服务提供者的注意义务的认定，一审法院和二审法院对“直接经济利益”的认定产生了分歧。
一审法院认为主播与平台签订了直播协议，可以认定平台获得了经济利益，但是二审法院认为，知识产权通过转让、授权给别人才能获得利益，并非直接经济利益，应适用一般注意义务。
笔者则认为，“直接经济利益”不仅体现在知识产权的归属，也在于平台是否从主播的直播中有直接获利，一般情况来说，直播平台对主播在直播中获得的“礼物”、“打赏”是需要按照一定比例抽成之后再结算给主播，也就是说，如果主播在直播中产生了收益，平台也可以获得一部分收益，因此在这种情况下，平台是有直接获得经济利益的。
