惩罚性赔偿制度最早确立于18世纪的英国，在20世纪后逐渐为其他国家和地区引入适用。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》首次确立了惩罚性赔偿制度，之后出于知识产权司法保护的需求，在知识产权领域也引入了该制度——2013年修订的《商标法》第六十三条第一款。该款规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，在2019年的最新修订中将惩罚性赔偿的倍数上限从三倍提高至五倍。今天分享的这个案例，便是惩罚性赔偿制度在商标法领域的一次实践探索。
背景介绍
原告：平衡身体公司（BALANCED BODY INC.），是全球知名的普拉提设备制造商和普拉提训练教育者，1976年成立于美国，已拥有超过40年历史，从最初的高端家居到现在专攻普拉提器械。品牌将工艺、材料和技术与对人体生物力学的理解相结合，切实加快了普拉提训练设备的发展速度，快速成为全球普拉提学习者喜爱的设备和教育供应商。该公司在健身器材等商品类别上注册有第177787572号“MOTR”文字商标。
被告：永康一恋运动器材有限公司于2007年05月15日成立，主要生产、销售普拉提滚筒等健身器材。
案情简介
原告经过多年经营与宣传，原告公司及其产品在其所从事的行业内已具有一定的知名度。而被告在其生产销售的产品手册封面、培训视频等多处标注原告享有的商标专用权“MOTR”标识及其公司名称“balanced body”字样。经查，被告曾因出口至西班牙的一款产品涉嫌侵犯原告的欧盟注册商标和专利权，而于2012年与原告签署和解协议，被告承诺不再实施侵犯原告知识产权的行为。后经原告调查发现，被告再次通过微信商城、线下售卖等方式销售上述产品，并于2018年在某展览会上进行公开展销。从被告发布于微信商城上的宣传信息可知，上述产品销量已超过1500个，且存在脱胶等产品质量问题。
原告认为，被告的涉案行为构成商标侵权，由于被告明知原告公司及商标的知名度，且存在重复侵权的情形，故诉请按照被告的侵权获利计算损害赔偿数额，并主张适用三倍的惩罚性赔偿，要求被告停止侵权并赔偿原告经济损失和维权合理开支共计人民币300万元。
上海市浦东新区人民法院经审理，总结出本案的争议焦点主要有三个：（1）被告主观上是否存在明显恶意；（2）被告侵权行为情节是否严重；（3）赔偿数额应如何确定。并针对被告主观上的态度以及客观上的行为进行分析，认定被告主观上存在恶意且侵权行为较为严重，符合商标法规定的惩罚性赔偿条款的适用要件，故全额支持原告的诉讼请求，判决被告停止实施侵害原告商标专用权的行为，并赔偿原告经济损失和维权合理开支共计人民币300万元。
后被告向上海市知识产权法院申请再审，但由于不具备民事诉讼法规定的再审情形，且该再审申请已过期限，故被上海知识产权法院驳回。
案件评析
本案的争议核心在于如何认定商标权惩罚性赔偿制度的适用要件，以及该如何适用惩罚性赔偿制度，即惩罚性赔偿数额该如何确定。
适用商标权惩罚性赔偿的主观要件：故意中主观恶性更为强烈的恶意
惩罚性赔偿制度意在惩罚侵权人，而非单纯的补偿被侵权人。出于这一目的，对侵权人适用惩罚性赔偿的主观要件门槛就应适当地提高为“恶意”而非普通的故意。2021年最高法出台的知识产权民事案件相关解释中也释明，故意包括商标法第六十三条第一款中的恶意，即恶意是故意的子集，二者为后者包含前者的包含关系。有司法判决认为，恶意是故意的一部分，但属于过错程度比较高的故意，可以被理解为直接故意。
（见北大法宝判决书《斐乐体育有限公司诉浙江中远鞋业有限公司侵害商标权纠纷案——侵犯商标权惩罚性赔偿的适用条件》）
笔者也认为恶意并不等同于故意，恶意始于故意，但更甚于故意。恶意是主观恶性更为强烈，更应收到追究和谴责的主观心理态度。对于一般的明知是侵权行为而实施的心理态度，仅仅只能认定为普通的故意，而对于恶意的认定则需要设定严苛的条件进一步的限制，对诸如明知而重复侵权、大范围实施侵权、熟知商标知名度却肆意攀附等给商标权人带来了严重损失的侵权行为，便能推定侵权人存在主观恶意的心理态度。
本案便属于是明知、且重复的侵权心态，前有和解协议被告承诺不再实施知识产权侵权行为，而后又侵犯原告的商标专用权，可以据此推定其主观上存在恶意。
?适用知识产权惩罚性赔偿的客观要件：“情节严重”的考量因素
商标法仅以“情节严重”作为侵犯商标专用权的惩罚性赔偿适用的客观要件，但并未对“情节严重“的内涵进行明确的规定，直至2021年最高院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的出台才对“情节严重”的内容有了进一步的释明。
该司法解释第四条阐明人民法院在认定侵害知识产权情节是否严重时，应综合考虑侵权手段、次数、行为的持续时间、地域范围、规模以及后果，还有侵权人在诉讼中的行为等因素。并且还列出六种法定情节严重的情形以及兜底条款。
本案属于第五种“侵权获利或者权利人受损巨大。本案被告通过微信商城、朋友圈、工厂、展览会等线上线下多种渠道销售侵权产品高达1500个，且存在产品质量问题，除了造成原告直接的经济损失外，还给原告的商业信誉也带来了负面评价，造成间接的客户流失，足见侵权后果较为严重，构成“情节严重”。
惩罚性赔偿的数额的确定问题：不应盈利所得全部归咎于商标带来的价值
现行《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。而惩罚性赔偿的数额在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。一倍以上五倍以下确定赔偿数额。惩罚性赔偿的“倍数”，可以不是整数。实践中，基数数额往往是难以精确确定的。
鉴于商标权的无形性及商标权人未来可得利益的不确定性，权利人的实际损失很难具体认定，而侵权人获利的准确认定也难以寄希望于权利人知悉，更遑论侵权人自己提供。虽有“举证妨碍”规则（商标法第六十三条第二款：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额）的存在，但法院不应过分依赖于侵权人提供公司账簿，毕竟就连公司内部的小股东都未必有权利过问公司账簿，要求侵权人向其竞争对手出示公司账簿未免不大具备期待可能性。
本案，法院在原告初步举证的前提下要求被告提供的相应的账簿、资料等证据，但被告始终拒绝提交，故法院直接参考原告的证据推定侵权商品的销量和该商品的单位利润，进而确定赔偿基数。
虽然被告的确需要承担举证不能带来的对其不利的法律后果，但侵权人之获利并非都是依附于原告的商标之商誉，并不能排除一些辨识能力较强的消费者出于价格、性价比等方面的考量而选择了侵权人的产品、抑或是一些满意他们产品设计的回头客等的可能性，一刀切的将盈利所得归咎于原告的品牌价值，是否有失偏颇？诚然，本案被告恶意侵犯原告商标专用权乃为事实，但如何合理确定侵权人因侵权所获得利润，以及如何合理的确定惩罚倍数，都还有待进一步的探讨及明确。
然而，实践中大多数的适用惩罚性惩罚制度的侵犯商标权案例的裁判——21年最高院发布的6起侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例都不曾考虑商标对于商品利润的贡献比率问题，而是一刀切的适用商品销售量乘以商品利润的计算方式确定惩罚性赔偿的基数。尽管有《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算，但“可以”并非应当，在惩罚性赔偿制度愈见成熟的当下，司法实践可以尝试确定更为合理的惩罚性赔偿数额的计算方式，尝试将商品盈利中商标带来的那部分价值割裂开来，以此为惩罚性赔偿数额的基数，毕竟一个商品的成功销售，除了商标的品牌效应外，也离不开销售者的用心宣传以及销售技巧。
结语
本案作为上海知识产权惩罚性赔偿第一案，有力地维护了权利人的知识产权，也为之后的类案提供了一定的指导，同时也引发我们对惩罚性赔偿数额之合理确定的深入思考，以一刀切的将盈利归功于商标价值来确定赔偿数额的方式自是不妥，但又有什么更好的方法能够兼顾公平及效率，合理公正地确定惩罚性赔偿的数额呢？这就有待学术界更进一步的深思及实践中更远一些的探索。
