新《著作权法》实施后，网络直播未经许可，演唱音乐作品的行为属于哪项权利的控制范围？
接下来，笔者将根据“小跳蛙”著作权侵权一案，探讨主播未经许可在网络直播时演唱歌曲，权利人可以向侵权人主张哪些权利。
案件梳理
2016年至2019年间，冯提莫等12位主播，未经许可，以营利为目的，在斗鱼平台直播演唱歌曲《小跳蛙》共计59次，接受众多粉丝打赏，获得巨大收益。
北京麒麟童公司是歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的合法著作财产权人。因此，该公司以直播平台侵犯其依法享有的词曲著作权之表演权、《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利(以下简称他项权)等为由，将斗鱼公司诉至北京互联网法院(简称一审法院)。
斗鱼公司不服一审判决向北京知识产权法院（简称二审法院）提起上诉。近日，二审法院审结该案。
争议焦点及法院判决
争议焦点：
一、麒麟童公司是否享有涉案歌曲的著作权；
二、斗鱼公司是否构成对麒麟童公司著作权相关权益的侵犯；
三、如果构成侵权，应承担何种民事责任。
法院判决：
一审法院认为，斗鱼公司构成间接侵权，判决斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失3.74万元及合理开支1.2万元。
二审法院认为，应从三种取证固定侵权行为的方式分别认定，改判斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失2.9万元及合理开支1.2万元。
延伸与思考
笔者将以本案为引，浅析主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为侵犯哪项著作权，权利人可向平台主张哪些权利？
一、表演权和他项权
本案中，麒麟童公司主张的侵权行为系主播在直播过程中演唱涉案歌曲等行为，对上述行为具体属于哪种权利类型的控制范围，麒麟童公司主张为表演权和他项权，同时，同意法院对权利类型进行综合审查判断，斗鱼公司对此不持异议。
主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为是否侵犯著作权，一审法院结合原告的主张、目前的理论研究和司法实践，对表演权和他项权进行论述及认定。
一审法院从文义解释、体系解释、司法实践三个方面论证认为，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为应纳入《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利的控制范围。同时还指出，麒麟童公司通过受让取得了完整的著作权，因此，即使直播间表演并公开播送行为存在权利类型划归上的纷争，但不论上述行为被划入表演权还是他项权，该区分并不影响被控侵权行为落入麒麟童公司著作权权利范围的结论。
二审法院对此并未进行论证。因此，不仅一审法院对于这种权利的认定也不能完全确定，二审法院也回避了这个问题。
对于网络直播这样一种传播，法律上没有明确的某项权利可以进行规制和保护，理论上也有很多争议，导致法院在认定权利时多数采用“兜底条款”。
二、广播权
然而，本案发生于《著作权法》修改以前，但是随着《著作权法》的修改，这个问题将得到解决。此次《著作权法》修改，对复制权、出租权、广播权和信息网络传播权的定义都进行了调整，广播权定义的修改具有很大意义。
新《著作权法》将“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”修改为“广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利。”扩大了广播权的规制范围。
旧法中广播权仅规制三种行为：（1）无线广播，即以电台、电视台的无线方式广播作品。著作权人可以依据广播权禁止电台或电视台通过无线方式播放其作品。（2）有线转播，电台、电视台以无线方式广播作品之后，再以有线方式传播或转播该广播作品。（3）公开播放广播，即通过扩音器等工具传播电台、电视台广播的作品。1
《著作权法》修订以后，“以有线或者无线方式”实际上与“以任何技术手段”无异，也包括互联网。2此后，直播领域的侵权行为也可纳入到广播权的保护范围，拥有了具体的权利保护，而不再适用“其他权利”，解决了这一富有争议的局面。但新法目前实施不久，暂没有相关案例。若本案发生于新法实施以后，那么这种情况原告就可以主张广播权。
三、二次获酬权
新《著作权法》增加的第四十五条，“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。”
这意味着录音制作者从过去享有的复制权、发行权、出租权和信息网络传播权增加了一项“获酬权”，联系上文可知，“有线或者无线”包括“互联网”，也即包括网播，因录音制作者享有的信息网络传播权已有法律规制，那像本案中非交互式直播的情形属于第四十五条的规制范围。
本案中，麒麟童公司是《小跳蛙》音乐作品的词曲权利人，若本案发生于新法实施以后，则《小跳蛙》录音制作者也可主张其“获酬权”。
四、信息网络传播权
本案中，原告麒麟童公司主张的侵权行为系主播在直播过程中演唱涉案歌曲等行为，但其取证也含有斗鱼直播平台对一些直播的回放。在斗鱼直播平台上存储的回放视频中存在未经权利人许可播放《小跳蛙》歌曲的内容,公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享,斗鱼公司也有可能构成信息网络传播权侵权，且也有相关案例支持。麒麟童公司可将这种回放行为一起主张，同时主张信息网络传播权。
