【摘要】笔者将从“微信”红包案出发，探讨当一个侵权行为既构成著作权侵权又构成不正当竞争时的法律适用问题以及相应的司法实践。
/ 案情介绍 /
原告：腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）
被告：北京青曙网络科技有限公司（以下简称青曙公司）
腾讯科技有限公司对“微信”应用程序、“微信红包聊天气泡和开启页”享有著作权，在不排除腾讯科技有限公司使用的情况下，授权腾讯计算机系统有限公司专有使用。青曙公司是“吹牛”应用软件的著作权人和经营者，“吹牛”软件中所用的“红包聊天气泡及开启页”涉嫌抄袭“微信”红包相关页面。
随后，腾讯科技公司与腾讯计算机公司以青曙公司侵犯其信息网络传播权以及构成不正当竞争为由将青曙公司诉至北京互联网法院。
/ 争议焦点 /
信息网络传播权：
1.涉案“微信红包聊天气泡和开启页”是否构成作品
2.被告是否侵犯了原告享有的信息网络传播权
不正当竞争：
1.本案中是否还需要为原告提供不正当竞争的法律保护
2.原告主张的“微信红包”相关页面及“微信”整体页面是否构成有一定影响的装潢
3.被告是否实施了不正当竞争行为。
/ 法院判决 /
法院经审理认为：
1.“微信红包聊天气泡和开启页”具有独创性，构成作品。涉案“微信红包聊天气泡和开启页”的颜色与线条的搭配、比例，图形与文字的排列组合，均体现了创作者的选择、判断和取舍，展现了一定程度的美感，具有独创性，构成我国著作权法意义上的美术作品。
2.被告确实侵犯了原告的信息网络传播权。原、被告各自的红包开启页在组合元素、结构与布局、呈现效果等方面基本相同，区别仅在于被告的“云红包开启页”未点开页的黄色圆形中系指纹图样，“微信红包开启页”未点开页的相应位置为“開”字，故被告的3款电子红包开启页与原告主张的涉案“微信红包开启页”构成实质性相似，侵害了原告的信息网络传播权。
3.本案需要为原告提供不正当竞争的法律保护。著作权法是对于作品创作和传播中产生的专有权利的保护，而反不正当竞争法是对经营中产生的竞争利益的保护，二者保护的利益并不重合。原告主张“微信红包”相关页面是有一定影响力的装潢从而起到识别商品的功能，而被告之行为构成《反不正当竞争法》第六条第一款规定的混淆行为损害了原告经营中的利益，属于《反不正当竞争法》中应当规制的行为。
4.原告主张的“微信红包”相关页面构成有一定影响的装潢，“微信”整体页面不构成有一定影响的装潢。首先，《反不正当竞争法》中的“装潢”包括服务的装潢。原告运营的“微信”为用户提供收发电子红包的服务，其“微信红包”相关页面具有美学上的价值可以美化服务，故属于装潢。同时，“微信红包”服务自推出以来被广泛的应用，其相关页面特定的设计能使大众联想起特定的经营者从而起到标识作用，故该装潢具备一定影响。“微信”整体页面（包括“搜索栏”、“微信”、“通讯录”、“发现”、“我”的文字和图标 ）属于为了实现软件功能的必要设计，不能与经营者产生指向性的联系起到标识作用，微信”整体页面不构成有一定影响的装潢。
5.被告实施了不正当竞争行为。被告的软件与原告的软件都属于即时聊天工具，都提供电子红包服务，原告电子红包相关页面属于有一定影响的装潢，且被告软件中红包相关页面与原告“微信红包”相关页面构成实质性相似会造成大众的混淆或误解，影响原告的经营利益，故被告实施了不正当竞争行为。
据此，法院给出如下判决：
青曙公司应停止“吹牛”软件中侵害腾讯科技公司、腾讯计算机公司信息网络传播权的行为以及涉案的不正当竞争行为。
同时，向原告腾讯科技公司、腾讯计算机公司赔偿因侵害信息网络传播权造成的经济损失10万元；向原告腾讯计算机公司赔偿因不正当竞争行为造成的经济损失40万元。
/ 延伸与思考 /
著作权法保护经营者的智力成果，反不正当竞争法保护经营者的经营利益，但反不正当竞争法有许多涉及著作权法保护的内容。那么，一个侵权行为既损害著作权法所保护的法益，又损害了反不正当竞争法所保护的法益时，应如何适用法律是理论界和实务界持续讨论的重要命题。
关于两者的关系，我国学者主要有以下两种观点：
1.补充说，正如郑成思教授的比喻，既将专利、商标、著作权比作漂浮在海上的冰山，而反不正当竞争法则是冰山之下的海水，他认为两者实为一体，反不正当竞争法为知识产权专门法提供兜底保护。1
因此，当著作权法未做规定的行为，可通过适用反不正当竞争法予以规制。吴汉东教授也认同以上观点，理由是反不当竞争法可以对侵犯著作权法的行为予以规制；也能弥补著作权法制度下的“真空地带”，比如新的媒介或商业模式产生的不属于现行著作权法规制的内容；最后，反不正当竞争法可以对各类知识产权客体交叉部分提供兜底性保护。2
2.平行保护说，即著作权法和反不正当竞争法虽有紧密联系，但著作权是一种本原权利，在制度设计上涵盖了权利主体、客体、内容，取得、行使、流转以及对权利的限制和救济等，其立法目的是为了鼓励创新；而反不正当竞争权是一种在诉讼中产生的救济权利，不具有排他性，且其立法目的是为了保障经营者利益，维护市场秩序的公平。3故两部法律保护的是不同的法益，在具体的立法目的和制度设计上也截然不同，绝不是特殊法与一般法的关系，因此应该平行适用。
最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用 推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确指出，“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”故从该意见中可以看出最高法更倾向于补充说。既当不存在独立于著作权法保护政策的新利益时，则只能由著作权法提供救济，不能适用反不正当竞争法予以保护；当存在独立于著作权法保护政策的新利益时，才能适用反不正当竞争法进行保护。
然而，在具体的司法实践中，各法院对原告基于同一侵权行为提起著作权侵权及不正当竞争主张的处理截然不同。
一种是将权利人基于同一侵权行为提出的不同的请求权归为权利竞合，既权利人只能依据有利于自己的原则选择适用反不正当竞争法或者著作权法保护自己，当其做出选择后，另一请求权归于消灭。
例如在北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称新浪公司）与北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈九州公司）、第三人乐视网信息技术（北京）股份有限公司（以下简称乐视公司）侵犯著作权及不正当竞争纠纷案中，法院认定被诉行为构成侵犯著作权行为的情况下，新浪公司所受侵害无需再以《中华人民共和国反不正当竞争法》进行规制，故对其不正当竞争诉由未再进行审理。
对此，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》1.4条规定：“同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条的，可以一并审理。如果原告的主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行审理。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突时，可以依据反不正当竞争法第二条进行审理。”不过指南中并没有明确反不正当竞争法第二条以外的情况。
还有一种做法是虽然认为侵权人同一侵权行为构成著作权侵权与不正当竞争，但在损害赔偿上应进行竞合。
例如在山东方圆建筑材料有限公司（以下简称方圆公司）因威海兴德建材有限公司（以下简称兴德公司）侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，法院则认为兴德公司之行为既侵害了方圆公司之著作权又属于《反不正当竞争法》第八条第一款规定的“虚假或引人误解的商业宣传”，构成不正当竞争，要求兴德公司停止其侵权行为，但在损害赔偿上虽然被告的行为在客观上既侵害了方圆公司的著作权又构成不正当竞争，但主观上都是为了宣传其产品、获取商业机遇，故原告只能在著作权与不正当竞争之间择一请求赔偿。
同样的，江苏省高级人民法院《关于知识产权侵权损害赔偿适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第十六条规定：“在权利发生竞合时，原告以其多项权利受到侵害提起诉讼，经审判人员释明后，以其选择的一项权利作为计算单位确定赔偿数额；原告不作出选择的，以对其最为有利的一项权利作为计算单位确定赔偿数额。”
最后，则是类似本案的认定，即侵权人同一侵权行为既构成著作权侵权又构成不正当竞争，应该分别进行损害赔偿。
类似的判决出现在营口奥雪冷藏储运食品有限公司（以下简称奥雪公司）与张家界景丽华实业有限公司（以下简称景丽华公司）侵害著作权、不正当竞争纠纷案中。法院认为景丽华公司之行为既侵犯了奥雪公司“双黄蛋”作品复制权、发行权，又因该作品作为雪糕的外包装亦具有一定知名度和影响力，属于具有一定影响力的商品包装、装潢，又构成不正当竞争。景丽华公司不仅要停止著作权侵权又要停止其不正当竞争行为同时为其向奥雪公司赔偿15万元。
法院作出此类判决多是倾向于平行保护说，认为原告的两个请求权平行的关系，既需要保护权利人的智力成果创作和传播的专有权利，也需要保护其经营利益，前者并不能对后者进行吸收，原告可以同时寻求著作权法和反不正当竞争法的保护。
那么，当权利人在面临一个侵权行为既侵犯自己著作权又构成不正当竞争时，应该采取怎样的诉讼策略呢？
笔者认为，权利人应当向法院寻求双重救济。
首先，我们需要知道的是如果侵权行为构成不正当竞争的法律依据是《反不正当竞争法》第二条这样一般性的规则时，很可能面临权利竞合，既只能择其一提起自己的诉请。如果其依据是反不正当竞争法所列举的侵权行为时，大多不会影响权利人同时提起著作权侵权和不正当竞争纠纷的诉请。
其次，权利人不仅要提交能证明侵权人行为符合著作权法中侵权行为的构成要件的证据，也要提交其构成不正当竞争的证据。这是因为著作权法和反不正当竞争法规定的侵权行为要件是不一样的，是否构成侵权的标准是不一样的。
如在广州希海生物科技有限公司（以下简称希海公司）与厦门威妮欣日用品有限公司（以下简称威妮欣公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，法院驳回了希海公司侵犯著作权的请求权，但认定威妮欣公司行为构成不正当竞争。
著作权法中美术作品体现的是作者的独创性，反不正当竞争则是要求包装装潢在宣传中体现的对服务及商品的标识作用，进而导致在判断是否构成著作权侵权时要考虑被诉侵权作品与原作品是否构成著作权法意义上的“实质性相似”；而是否构成不正当竞争不仅要考虑权利人产品及其装潢的知名度，还要判断被诉侵权产品的包装、装潢是否会混淆消费者，使消费者将该商品与权利人联系起来。
最后，如果侵权人的一个行为同时构成著作权侵权和不正当竞争，在法院认为仅通过著作权法无法对其侵权行为予以规制并且不足以弥补权利人的损失的情况下，则在损害赔偿方面，会对权利人提供双重保护；反之，则需要权利人择一请求损害赔偿，需要注意的是，新著作权法新增了惩罚性赔偿制度，这可能为权利人寻求著作权法上权利救济提供了助力。
综上，权利人应该采用“双管齐下”的方式。这样当一个诉请被驳回时，法院还可能支持另一个诉请。因为反不正当竞争法和著作权法对侵权的判定标准不同，所以在提交证据时也要注意，证据应同时符合两部法对侵权不同的判断标准。如果法院要求权利人只能依据一个请求权进行损害赔偿，权利人应当根据有利于自己的原则进行选择。
