导读：本文简单介绍了专利法“权利用尽”条款适用的一些特殊情况，并指出“修理”和“再造”的分界可能需要个案解决。此外，“默示许可”可以用于解决“权利用尽”无法解决的一些问题，但其本身缺乏明确的法律支持，虽然可以在个案中提出此种主张，但是也应当考虑相应风险。
一、权利用尽
2008年修改的专利法第六十九条规定了几种不视为侵犯专利权的情形，该条第1款为：
专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。
该款即体现了“权利用尽”，2021年新修的专利法对此没有修改。
一般认为，“权利用尽”条款的目的在于平衡专利权人和社会公众的利益，其要求专利权人第一次出售专利产品后，不得再以任何方式控制或者限制该专利产品的流通。实施此种限制的理论基础在于，专利权人第一次销售专利产品时，其合法利益已经充分实现，如允许其依据专利权继续限制购买者对专利产品的合理处置，则一方面不利于产品的流通，另一方面损害了公众利益。
根据上述条款，构成“权利用尽”需要满足以下三个条件：
- 行为作用的对象的是专利产品或依照专利方法直接获得的产品；
- 专利权人或被许可人出售了该产品；
- 作用于产品的行为限于使用、销售、许诺销售或进口。
以下通过具体案例来理解上述条款。
案例一：实施专利方法或制造专利产品的专用部件不导致该方法专利或产品专利权利用尽、单纯的使用方法专利不涉及“权利用尽”（（2017）京民终454号）
基本案情：
西电捷通公司拥有名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”、专利号为ZL02139508.X的发明专利的专利权，其主张索尼公司生产的智能手机落入该专利的保护范围。法院认定涉案专利的技术方案已经被纳入国家强制性标准，并推定索尼公司为了遵循该等标准，需要进行相关技术测试，索尼公司在生产过程中实施了涉案专利方法。索尼公司抗辩称，其购买的用于测试被控侵权产品是否符合上述标准的设备IWNA2410是西电捷通公司出售，该设备是实施涉案专利方法的专用设备，涉案专利权已经用尽。
法院认可了IWNA2410设备是实施涉案专利方法的专用设备，但认为，一方面合法售出的实施专利方法或制造专利产品的专用设备或者专用部件不会导致方法或产品专利权也被权利用尽；另一方，单纯的“使用方法专利”由于不涉及产品，一般不存在权利用尽的问题。因此，法院最终没有支持索尼公司的权利用尽抗辩。
案例一中，索尼公司的主张没被支持的根本原因在于没有对应的法律依据。专利法明确区分了侵权行为作用的对象为专利产品、专利方法和依照专利方法直接获得的产品三种类型，在专利法只规定了“专利产品或依照专利方法直接获得的产品”适用“权利用尽”的情况下，一方面，专利法并未给“专用部件”和“使用方法专利”留下解释空间；另一方面，“专用部件”从未出现在专利法的文本中，“使用方法专利”也被刻意从三种侵权作用的对象中排除。
因此，在现有法律框架下，很难在涉及“专用部件”和“使用方法专利”的案件中主张“权利用尽”。
案例二：赠予后的产品适用“权利用尽”（（2020）最高法知民终1166号）
基本案情：
屠绮峰拥有名称为“一种纸质花型成型纸板模具”、专利号为ZL201620624004.1的实用新型专利的专利权，获得专利权后不久就将专利权转让给朗蒂诗公司，朗蒂诗公司授权本案原告朗悦公司销售专利产品并有维权权限。专利转让前，屠绮峰将专利产品赠予了与其是婆媳关系的吴云仙。朗悦公司认为吴云仙使用专利产品的行为侵犯了涉案专利，遂提起诉讼。
法院认定，吴云仙使用的被诉侵权产品来自于原专利权人屠绮峰在将专利权转让前的赠予，因此，吴云仙的行为符合专利法第六十九条第一项规定，不视为侵犯专利权。
案例二中，虽然法律明确规定“权利用尽”的适用条件是“由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后”，似乎从文意上排除了赠予的情况，但是，狭义的“售出”与“赠予”在行为上的区别仅在前者有一定的对价、后者是无偿的，而结果都是产品进入市场流通。因此，将“赠予”单独排除显然也可能阻碍产品的流通，不当扩大了专利权人的权利，不符合专利法设定“权利用尽”条款平衡专利权人和社会公众利益的本意。实际上，“赠予”本身可以看做是赠予人放弃了对价，而不是不存在对价，因此，赠予人已经实现了其专利权的权益，可以将“赠予”视为专利法“权利用尽”条款中的“售出”。
案例三、四：回收专利产品后的再造行为是否适用“权利用尽”？（(2010)豫法民三终字第85号、(2000)鲁经终字第339号）
(2010)豫法民三终字第85号的基本案情：
河南维雪啤酒集团有限公司拥有名称为“啤酒瓶”、专利号为ZL200530008276.6的外观设计专利的专利权。维雪集团将啤酒瓶灌装啤酒后，啤酒瓶与啤酒作为一个整体出售，黑加伦公司回收啤酒瓶，并灌装其生产的黑加伦饮料作为其产品出售。维雪集团认为黑加伦公司回收啤酒瓶并灌装饮料的行为侵犯了其专利权，遂提起诉讼。
法院认为，黑加伦公司回收再灌装的行为重新利用这些专利瓶子的美感，形成自己商品外观特征的优势，属于生产制造而非流通行为，构成侵权。
(2000)鲁经终字第339号的基本案情：
鞠爱军拥有名称为“酒瓶”、专利号为ZL96323288.6的外观设计专利。鞠爱军与银河酒厂签订了独占实施许可合同，许可银河酒厂使用该外观设计专利生产、销售白酒。古贝春集团公司回收银河酒厂的酒瓶，用于生产、销售自己的古贝春头曲酒。银河酒厂认为古贝春集团公司回收酒瓶并生产白酒的行为侵犯了其专利权，遂提起诉讼。
法院认为，白酒售出后，权利人已经获得了收益，体现在酒瓶的专利权已经用尽，因此，使用回收的旧酒瓶生产、销售古贝春头曲的行为不构成侵权。
此外，在（2007）黑知终字第3号案件中，法院也认定回收旧酒瓶生产、销售自己的酒的行为构成侵权。
如果简单的就字面意义上理解专利法的“制造”和“使用”，很容易认为回收旧酒瓶生产、销售新酒的行为属于“使用”而非“制造”，因为回收旧酒瓶并不是属于从原料开始制造特定形状酒瓶的行为，这也是山东高院认定“不构成侵权”（根据法律规定，应为“不视为侵权”）的原因所在。但是，如果允许这种“旧瓶装新酒”的行为，则会导致权利人面对自己专利产品的竞争，使专利权人依靠其专利获得的经济利益大打折扣，降低专利权人的创新动力，这与专利法的目的之一鼓励创新相悖。因此，河南高院和黑龙江高院都将此种行为认定为构成侵权。
上述案例只是展示了“权利用尽”复杂性的一部分，实际上还存其他更为复杂的情况，如专利产品的“修理”是否构成“制造”。举例而言，汽车由车身、发动机、车轮、挡风玻璃等部件组成，车轮坏了更换车轮、车身损坏了维修车身等均是通常意义上的维修，不构成侵权，但是，如果将所有部件都替换一遍，是否构成了制造？这一问题目前仍有争论。有学者建议我国应当结合国情，从平衡专利权人和社会公众利益的角度出发来确定具体规则。但是，过于细节的规则往往也会适得其反，产生更多问题。因此，这个问题也许只能等待司法在个案中解决。
二、默示许可
在专利侵权领域，“默示许可”和“权利用尽”是高度相关的两个理论。
在前述案例一（2017）京民终454号案件中，法院认定IWNA2410设备是实施涉案专利方法的专用部件，但没有支持索尼公司的权利用尽抗辩；在（2013）粤高法民三终字第893号案件中，广东高院认为，无论是否为专用部件均不影响侵权认定，且权利用尽仅及于该部件，而不及于整个被诉侵权产品。
由此可见，“权利用尽”并不适用上述情况，被控侵权人似乎只能接受侵权的结论。但是对于“专用部件”而言，购买者不用于实施对应的专利就无法现实该“专用部件”的价值，如果认为购买“专用部件”后实施对应专利的行为构成侵权，那么该“专用部件”相当于废品，这反而不利于专利权人销售“专用部件”，也不利于专利的实际利用并对整个社会产生效益。因此，使用“专用部件”的行为不宜认定为构成侵权。
在上述案件中，对于“专用部件”而言并非只有“权利用尽”一条路可走。早在(2011)知行字第99号案件中，最高院就指出，如果某种物品的唯一合理的商业用途就是用于实施某项专利，专利权人或者经专利权人许可的第三人将该物品销售给他人的行为本身就意味着默示许可购买人实施该项专利。
该案适用的是专利法（2000修正）第十二条的规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。字面上，该条似乎没有给非书面的“默示许可”留下空间，但最高院认为，该规定并非效力性强制性规定，未订立书面实施许可合同并不意味着必然不存在专利实施许可合同关系。
实际上，专利法（2008修正）已经将“书面”二字删除，由此可知立法者故意给“默示许可”留下了解释空间。这种转变也体现在了北京高院的《侵权判定指南》（2017）和国知局的《专利侵权行为认定指南（试行）》（2016）中，如下。
《侵权判定指南》（2017）：
第131条 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权，包括：……（3）专利权人或者其被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或将其组装制造专利产品；（4）方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施该方法专利。
《专利侵权行为认定指南（试行）》（2016）：
- 第1节
专利权人许可分为明示许可和默示许可。……专利权人默示许可是指虽然不存在明确表示，但专利权人存在语言或行为暗示，使得他人认为其可以实施专利而不会被控侵权。
第2.1.2节 专利权人默示许可
对于产品专利，如果专利权人或其被许可人并非销售专利产品本身，而是销售专利产品的相关零部件，这些零部件只能用于制造该专利产品，不能用于其他任何用途，同时专利权人或其被许可人在销售这些零部件时没有明确提出限制性条件，此时应当认为购买者获得了利用这些零部件制造、组装专利产品的默认许可，其制造、组装行为不构成专利侵权行为。对于方法专利，如果专利权人或其被许可人销售的设备或产品只能专用于实施其专利方法，同时专利权人或其被许可人在销售这些专利设备或产品时没有明确提出限制性条件，此时应当认为购买者获得了实施专利方法的默示许可。
当然，上述指南毕竟无明文法律规定作为支持，在法院审理侵权案件时只能作为参考。由于北高的指南只适用于北京地区，且根据目前关于专利侵权案件的管辖规定，北京高院已经丧失了绝大部分专利案件的管辖权，而国知局的指南也只是部门规章，效力不足。因此，上述指南在具体案件中的作用应当慎重考虑。不过从另一方面来看，上述指南至少也为被控侵权人提供了抗辩思路，并可在一定程度上影响法官心证。
