【前言】提及商业秘密，大众最先想到的一定是可口可乐的神秘配方！没错，可口可乐企业凭借一个无人能破解的绝密配方，经久不衰一百年，成为了美国一个超级文化符号。其实，商业秘密类型有很多种，包括产品（未申请专利且未投放市场的产品、产品的组成部分）、配方（工业配方、药品配方、食物配方）、工艺程序、改进的机器设备、产品图纸、研究开发相关文件、商业情报等等。故商业秘密大多是无法收到知识产权专门法保护，但对企业极为重要，体现企业竞争力的商业信息。学理上将其认定为不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
然而，企业间人才的流动性，商业交往的必要性，商业秘密保护措施的可破解性，致使企业商业秘密极易被获取，商业秘密泄露或侵权案件也频频发生。因此，国家近年来愈加重视对商业秘密的保护。以往企业只能通过《反不正当竞争法》保护自己的商业秘密。但随着《民法典》、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》、《最高人民检察院关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》等法律法规的密集出台，商业秘密相关的法律制度愈加健全。故笔者将解锁三大商业秘密泄露情形，根据新规为企业保护商业秘密提供一些建议。
· 商业秘密泄露情形 ·
场景一：员工离职泄露其公司商业秘密
在“嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司侵害技术秘密纠纷案”中1，傅某某于1991年进入中华化工工作，2008年起担任该公司香兰素车间副主任，主要负责相关生产设备的维修维护工作。
2010年4月起，中华化工与员工陆续签订保密协议，但傅某某以即将辞职为由拒绝签订保密协议。2010年4月12日，傅某某将香兰素商业秘密卖给王龙集团（被告1），获得报酬40万，随后交付一个U盘，其中存有香兰素生产设备图200张、工艺管道及仪表流程图14张、主要设备清单等技术资料，之后进入王龙科技香兰素车间工作。
2011年起，王龙科技公司开始生产香兰素，短时间内即成为全球第三香兰素制造商。王龙集团公司、王龙科技公司非法获取“香兰素”技术秘密后，从2011年6月开始生产香兰素并持续至今，占据全球10%的市场份额。
关于离职员工傅某某的侵权行为，最高人民法院认为傅某某长期在中华化工公司工作，负责香兰素车间设备维修，能够接触到该公司的技术秘密。虽然傅某某拒绝与中华化工签订保密协议，但其应知晓嘉兴中华化工公司提出的技术秘密保密要求，且辞职并非员工拒签保密协议的正当理由。同时，结合傅某某辞职后进入王龙科技公司香兰素车间工作的事实，可以认定傅根祥蓄意拒签保密协议。嘉兴中华化工公司制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件，对公司重要文件、设备进行管理；由专人对文件的发放、回收进行管理和控制；制定《档案与信息化管理安全保密制度》，对员工保守商业秘密提出要求。傅某某知晓或者理应了解并知悉上述管理制度。涉案技术秘密不同于员工在任职期间合法掌握的一般性知识和技能，无论是纸质还是电子版图纸所承载的技术秘密属于中华化工公司的财产，未经嘉兴中华化工公司同意，傅某某无权获取、披露、使用或者许可他人使用。傅某某对此理应知晓，但其仍实施了被诉侵害涉案技术秘密的行为，具有明显的主观恶意，因此本案法院判决王龙集团、傅某某等连带赔偿1.59亿。
据统计，在法院办理的侵犯商业秘密案件中，大部分是因为雇员离职引起的，并且此类案件多发生于科技型和服务型企业。可以看出，企业间的人才流动是商业秘密遭受侵权的主要原因，自然人是商业秘密的天然载体，其携带的商业秘密泄露将会给原企业带来灭顶之灾。竞业限制就成为保护商业秘密的一种重要方式，其作为保护商业秘密的一种预防性措施，使得商业秘密保护从物的控制上升到对人的约束，让商业秘密的保护变得更为周延和彻底。
场景二：合作方泄密
企业对外交易时，在合法签订合同后，不可避免地会让对方知悉其必要知悉的商业秘密，虽然合作方是基于一个合法的途径了解到企业的商业秘密，但是当上述商业秘密的使用范围超越合同约定时，仍然可以追究其民事甚至刑事责任。
在“苏州骄阳电子有限公司与珠海元盛电子科技股份有限公司侵害商业秘密纠纷一案”中2，骄阳公司在经营活动中掌握FPCDWH02线路板加工制造寸法图技术信息，并与香港光宇科技有限公司间形成FPCDWH02线路板采购关系，掌握包括供货期限、交易价格等要素在内的交易经营信息，上述信息能为骄阳公司带来实际的经济利益。
骄阳公司在向元盛公司定作FPCDWH02线路板过程中以合同形式明确了上述信息的秘密性以及权利归属，就元盛公司不得向任何第三方披露以及不得据此自行生产或为任何第三方设计、生产与骄阳公司定作产品相同或相似的同类产品作出了明确的权利义务约定，属于采取了对其技术及经营信息的合理保密措施。
元盛公司在未经骄阳公司同意情况下，与香港光宇科技有限公司达成FPCDWH02线路板供货合同并实际履行，属于违背保密条款约定侵犯他人商业秘密的行为，构成侵权，需承担相应的侵权责任。
元盛公司辩称其在不知情情况下由香港光宇科技有限公司主动联系并提供技术图纸，但其所提交的证据尚不足以证明双方交易过程系香港光宇科技有限公司主动联系，同时基于元盛公司与香港光宇科技有限公司间所交易的FPCDWH02线路板与骄阳公司与元盛公司定作FPCDWH02线路板在技术细节、产品名称上的高度一致性以及交易时间时的一致性，也足以判断元盛公司应系明知，因此，法院认定元盛公司违反约定使用骄阳公司的商业秘密，构成对骄阳公司的侵权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事侵权责任。
从上述案例中可以发现：由于定作、承揽、代加工、合作开发等等的商业市场合作行为，企业需要将自身积累的商业秘密披露给合作对象。在合作前，可能双方各自本分安好，一旦受利益驱使，很可能对方将合作期间获取的商业秘密披露给第三方或者直接使用商业秘密，进行工业制造和牟利的商业行为。因此，在遇到合作方时，将双方的权利义务落实到书面的合同才是能够最大化的为企业规避风险的有效途径。
场景三：盗窃、利诱、胁迫等非法获取他人商业秘密
随着互联网的发展越来越快，商业窃密的类型也日新月异、花样百出。如企业内部人员特别是网络管理人员利用其工作便利或管理上的漏洞，将企业的商业秘密从企业内部网上下载出卖；内外勾结为他人获取企业内部网上商业秘密提供便利；黑客、病毒侵袭；或者通过冒充各种角色获取企业商业秘密。
在“谢定猛、宋一明侵犯商业秘密案”中3，2007年至2008年间，谢某某与时任东瓯公司生产车间主任的被告人宋某丙结识后，多次与其相谈并以利益相诱，欲从被告人宋某丙处获取东瓯公司的微孔过滤管及相关设备生产的制造工艺，后被告人宋某丙违反与东瓯公司的保密合同，将相关过滤管技术泄露给被告人谢某。继而谢某某于2008年5月注册成立欧某公司，并顺利生产出与东瓯公司同样的产品进入市场销售，造成东瓯公司经济损失。
法院认定谢某某采取不正当手段获取权利人的商业秘密，宋某某违反权利人有关保守商业秘密的约定而披露其所掌握的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。
结合最新司法解释为企业保护商业秘密提供具体建议：
近年来，随着新技术、新模式、新业态快速的快速发展，商业秘密在知识产权制度中的重要性不言而喻，在很多行业尤其是高科技领域，已经成为企业的“安身立命之本”。商业秘密侵权引起了广泛的关注，最高人民法院积极回应社会关切，于2020年9月11日发布《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》）。
《商业秘密规定》系单独针对商业秘密民事案件中的法律适用制定的司法解释，紧密结合商业秘密民事案件的特点，对审判实践中的主要问题作出较为全面的规定。针对举证、维权成本、侵权代价等关键节点，对行为保全、保密义务、侵权责任等作出规定。同时，对于审判实践中争议较大的不为公众所知悉、相应保密措施、保密义务的认定，以及与员工、前员工有关的商业秘密保护，也作出了明确具体的规定，为权利人加强商业秘密保护制度构建提供指引。笔者将根据该司法解释为企业提供相应建议。
（一）企业须判断何为法律保护的商业秘密
商业秘密须符合秘密性、价值性、保密性三个要件。《商业秘密规定》第一条具体列举了哪些信息可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息或者经营信息，企业应当根据法律所规定的，并结合实际情况来判断自身企业的哪些商业信息可以用商业秘密的方式来保护，并使该类需要保护的信息符合商业秘密的构成要件，这样才能获得法律强有力的保护。需要注意的是，并非所有商业信息都可以满足商业秘密的构成要件，比如“客户信息”，如果仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院是不予支持的，因为其不具有秘密性和价值性，当其“客户信息”包含客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息时，才能满足商业秘密的构成要件。
（二）根据自身情况对商业秘密制定保密措施
1.人员管理：商业秘密管理应当贯彻入职前、任职中，离职后三阶段。
入职前，企业应当对员工背景包括原单位性质、个人信誉等信息进行核查。
入职后，与员工签订保密协议、竞业限制协议，并依据法律规定给予相应补偿金。如果没有及时与员工约定保密义务，《商业秘密规定》第10条第二款规定，当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。司法实践中有法院根据诚实信用原则判定相关员工侵害商业秘密，但该方法企业需要承担较重的举证责任，因此笔者建议在入职时就根据不同岗位的人员签订不同的保密协议或竞业限制协议，明确各人员保密的范围。
很多情况下，员工在签订保密协议时并没有仔细阅读协议条款，或者并没有意识到商业秘密的重要性以及违反保密义务的严重后果，这就需要企业通过入职培训、专题讲座、规章制度讲解等书面形式对能够接触、获取商业秘密的员工进行培训，加强员工在日常工作中的保密意识。根据《商业秘密规定》第六条可知，企业在对员工进行保密培训时，应当保留对培训活动资料如签到表、现场照片等证据，如果以后涉及纠纷诉讼，企业可以证明自己采取了相应的保密措施。
其次，设立区域分级、信息分级的商业秘密管理制度。针对涉密的厂房、车间、实验室等场所，严格限制人员进出权限，与一般办公场所进行区分管理，非必要员工不得随意进出。最后针对不同的商业秘密及其载体进行标记、分类和封存，对于员工的每次接触商业秘密都有详细的记录，便于日后的泄密追踪。
离职后，企业可以要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，并视情况决定是否让员工继续承担保密义务及竞业限制的义务。
2.对外合同的管理
企业在对外合作中，首先要对合作方主体资格进行审核，避免和失信主体合作，当其内容涉及商业秘密时，应当将双方的权利义务全部落实到书面合同中，明确违约责任，尤其是违约金计算方式，可以请专业的律师团队对合同进行起草审核，如果发生商业秘密侵权事件，其损害难以计算时，可以根据其约定的方式进行赔偿。
在与合作方的所有沟通合作留下书面痕迹，如技术文件的交付、图纸的交付、技术细节的沟通，尽量采取邮件沟通的方式。做到留痕和保存书面证据，这样对后续维权作铺垫。
3.采用技术手段保护商业秘密
企业可以采用一系列技术手段来保护行业秘密。
如采用“内联网”，防止商业秘密传输到外部，对外传输的商业信息设置加密认证措施，使得相对方通过相应秘密解密接受，防止数据被他人上截取。
IT部门可以通过技术手段监控员工复制、下载商业秘密的行为，在发现异常下载时发出警告；根据员工的工作职责对其访问信息的权限进行划分，使得权限外的员工无权接触该类数据信息。
同时将保密信息存放在安全的地方，设置“保密”、“机密”的字样，在明显位置标注该信息涉密和泄露将导致的法律后果。如果发生商业秘密盗窃行为，应当及时固定证据和委托律师。
商业秘密盗窃的案件在进行侦查中存在一定难度，该类案件具有较强的隐蔽性，因此，强烈建议第一时间委托律师介入案件。
保密措施是对商业秘密进行保护的关键，只有将保密措施做到位，才能降低泄密的风险，即使因员工或者第三方泄密进入诉讼维权阶段，企业采取的保密措施也能够为权利人提高维权成功的概率，降低损失。
（三）救济措施
1.民事救济
员工或者第三人违反保密措施的要求，实施侵害商业秘密的行为，造成企业损失的，企业可以依法向法院起诉要求侵权人承担民事责任。根据《商业秘密规定》关于民事责任的规定可知，第一，企业可以要求侵权人停止侵权行为。人民法院对于侵犯人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的，人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。第二，企业可以请求侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息，以减少、消除再次发生侵权行为的风险。第三，企业可以要求侵权人赔偿损失。法院会考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素确定赔偿数额。第四，如果企业有证据证明侵权人存在恶意的情况下，可以向法院主张惩罚性赔偿，进一步减少自己的损失。
商业秘密侵权案件在我国层出不穷，关键在于其侵权获得的利益远超于侵权付出的成本，因此加大对侵权人的惩罚力度是必然要求。2021年3月3日发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对惩罚性赔偿的适用条件，包括故意侵权的认定标准、认定情节严重的考量因素，以及惩罚性赔偿数额的计算基数和倍数、侵权赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等，都作出较为详细的规定。
“广州天赐公司、九江天赐公司与华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害“卡波”技术秘密纠纷一案”，是最高人民法院作出判决的知识产权惩罚性赔偿第一案，为人民法院在审理商业秘密侵权案件中适用惩罚性赔偿提供了有效指引。
最高法院在审理商业秘密侵权案件中，从两个方面即主观上是否存在恶意侵权、客观上情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。在确定惩罚性赔偿数额时，坚持适度原则，结合具体案情包括侵权人的故意类型及程度、侵权情节的严重程度，作综合性的评判考量，将判决的法律效果和社会效果融于一体。惩罚性赔偿制度的适用可以有效的警示和震慑侵权人，属于民事救济手段中较为严厉的一种。对故意实施侵权行为，造成他人重大损失的侵权人予以沉重打击， 对于保护企业商业秘密，促进市场公平竞争秩序有着巨大意义。
2.行政救济
2019年《反不正当竞争法》第二十一条增设了行政处罚的类型，即“没收违法所得”，同时将罚款的上限由50万、300万分别提升至100万、500万，加强了行政处罚的力度。企业认为其商业秘密受到侵害时，可以向监督管理部门申请查处侵权行为。
3.刑事救济
侵犯商业秘密的行为在满足一定条件下可以追究侵权人的刑事责任。2020年9月17日施行的《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》将侵犯商业秘密的立案追诉标准由原来的50万降低至30万，即权利人侵犯商业秘密导致权利人损失数额或其违法所得达30万元以上，公安、检察院就应予立案追诉。随着追诉标准的较低，企业如果遇到相关侵权行为，可以直接采取最严厉的刑事打击措施，追究泄密者的刑事责任。
另外,刑事责任与民事责任两者并不冲突，《商业秘密规定》第23条规定，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。在追究完侵权人的刑事责任后，依然可以主张民事赔偿。
· 总结 ·
综上，由于商业秘密的特性——易于复制和传播，加上人才的流动，企业在保护商业秘密之路上会面临越来越多的挑战。笔者建议企业应当将事前救济与事后救济相结合，在运用商业秘密保护制度和特定员工竞业限制的基础上，关注法律法律以及各地司法实践中对于商业秘密的保护，能够做到事前预防，事后补救，聘请专业的律师团队进行合同的审核，将商业秘密的保护落实到书面文件中，权利义务的划分、违约责任的设定等，充分发挥制度作用，提升企业的核心竞争力。企业在完善保密制度、强化保密管理的同时，更要增强维权意识，迅速收集资料、固定证据，用法律手段切实维护自身合法权益。
